Por Renato Nunes

O Poder Público, especialmente o governo federal, vem se valendo cada vez mais do setor privado na realização de obras e prestação de serviços, com o objetivo de melhor atender aos cidadãos e também recuperar anos de atraso no desenvolvimento da infraestrutura brasileira, tema tão importante ao país.

Tal processo vem se dando especialmente mediante concessões de obras e serviços públicos a agentes privados, sendo bastante comum prever-se que o vencedor tem a obrigação de pagar valores ao ente licitante pela outorga do direito de explorá-los - usualmente denominada no mercado como "outorga financeira".

Os valores de outorga costumam ser bastante expressivos, tornando-se de fundamental importância conhecer as possibilidades de seu aproveitamento na apuração de tributos, tendo lugar de destaque, neste aspecto, o PIS e a Cofins

A pergunta é se o fato de o beneficiário dos valores pagos pela outorga ser o Poder Público impediria o uso dos créditos

Como se sabe, há mais de dez anos o PIS e a Cofins possuem dois grandes regimes de apuração, denominados cumulativo e não cumulativo, que se assemelham pelo fato de contemplarem bases de cálculo análogas - receitas da pessoa jurídica -, mas que se diferenciam essencialmente pela circunstância de, no segundo, ser autorizado o abatimento, do valor de PIS/Cofins apurado, de créditos verificados sobre custos e despesas indicados na legislação competente, bem como referentes ao valor destas contribuições pago na importação de produtos e serviços.

A respeito do creditamento sobre custos e despesas, a legislação, dentre outras hipóteses, prevê que isto é autorizado no caso de depreciação ou amortização de bem ou direito incorporado ao antigo ativo imobilizado - que, no período pré-IFRS, compreendia a conta ativo intangível -, conquanto tais itens sejam locados a terceiros ou utilizados nas atividades de industrialização ou prestação de serviços.

A previsão em causa é exatamente o fundamento para entender-se que os valores de outorga pagos ao Poder Público para se intitular o direito de explorar um serviço ou equipamento público dão lugar a crédito de PIS/Cofins, desde que o concessionário exerça as atividades que mencionamos logo acima.

Dito isso, a grande pergunta que surge é se o fato de o beneficiário dos valores pagos pela outorga ser o Poder Público impediria o creditamento de que estamos a tratar, tendo em vista a legislação condicioná-lo - na maioria dos casos em que é autorizado - a que haja ocorrido incidência de PIS/Cofins na "entrada", semelhantemente ao que se passa no ICMS e no IPI.

Especificamente em relação à contribuição ao PIS, tal questionamento, a rigor, não tem lugar, uma vez que o Poder Público (União, Estados, Município, Distrito Federal e suas autarquias), diferentemente do que geralmente se imagina, está sujeito a tal tributo, na forma do artigo 2º, III, da Lei nº 9.715/98. Quanto a isto, aliás, cabe esclarecermos que não há que se falar em incidência da imunidade recíproca entre as pessoas políticas, que somente tem lugar em sede de impostos.

A condição ao creditamento de que a "entrada" seja tributada na situação que estamos comentando - pagamento de valores ao Poder Público pela outorga de concessão - somente pode ser cogitada, portanto, tratando-se da Cofins, uma vez que a legislação elegeu como contribuintes deste tributo unicamente as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto sobre a renda.

Nesse caso, entendemos que não há que se falar em necessidade de observância da condição em causa, haja vista o "fato gerador" do crédito de PIS/Cofins não se dar com a aquisição do direito à exploração de obras e serviços públicos, mas sim mediante a amortização deste ao longo do prazo da concessão.

Devemos mencionar que a única manifestação específica da Receita Federal acerca deste importante tema ocorreu somente em sede de processo de consulta, e versa sobre valores de outorga financeira paga por concessionária de rodovias.

Nada obstante a Receita ter se pronunciado pela não possibilidade de creditamento de PIS/Cofins em tal caso, o fundamento utilizado para tanto foi o fato de a outorga referir-se exclusivamente à prestação de serviços relacionados à concessão, cujas receitas correspondentes estão sujeitas à sistemática cumulativa de apuração desses tributos. Em outras palavras, a Receita entendeu pela inexistência de direito ao crédito em razão de a receita associada à outorga não se submeter ao regime não cumulativo, e não por conta da qualidade do beneficiário desta - o Poder Público.

Tendo o vista o momento crucial vivido pelo Brasil na ampliação e melhora de sua infraestrutura e o quanto o creditamento de PIS/Cofins sobre outorga financeira é representativo para as concessionárias que apuram esses tributos segundo a sistemática não cumulativa, a Receita Federal pode dar uma valiosíssima contribuição para o desenvolvimento do nosso país, interpretando adequadamente as peculiaridades da legislação, no sentido de que é permitida a tomada de crédito a que aludimos.

Renato Nunes é advogado e sócio de Nunes e Sawaya Advogados

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